Парадокс необязательности отказа от защитника для следователя в условиях состязательного уголовного процесса

Тузов Андрей Геннадьевич
ассистент кафедры уголовного процесса
Юридического института
Сибирского федерального университета

                 При осуществлении защиты по уголовному делу многие адвокаты ждут наступления этапа ознакомления с материалами уголовного дела, поскольку именно тогда любой защитник получает возможность впервые и полно посмотреть результаты деятельности следователя или дознавателя. С точки зрения действующего уголовно-процессуального закона ни обвиняемый, ни защитник в разумных пределах не могут быть ограничены в возможности знакомиться с материалами уголовного дела или копировать их для дальнейшего изучения. В ходе ознакомления с материалами уголовного дела защитник может в целостном виде сформулировать для себя правовую позицию по уголовному делу, аргументировано, на основе анализа  всех доказательств, выбрать тактику защиты доверителя.

                Из анализа ч. 4 ст. 217 УПК РФ следует, что к моменту окончания ознакомления с материалами уголовного дела у защитника уже должна сформироваться позиция по данному делу, поскольку сложно представить ситуацию, когда защитник должен сообщить следователю о том, каких свидетелей, экспертов и специалистов необходимо вызвать в суд для подтверждения «позиции защиты».

               Следует заметить, что нормативного толкования понятия «позиция защиты»[1] уголовно-процессуальный закон не содержит. Ряд ученых и практикующих адвокатов пытались так или иначе сформулировать понятие позиция по делу. В частности, Томас Моэ под позицией предлагает понимать простую логичную и убедительную историю о том, «что произошло на самом деле»[2]. Другие ученые предлагают под позицией понимать утверждение, уверенность, что обстоятельства дела таковы, а также намерение это доказать перед судом[3]. Третьи – предлагают понимать под позицией фактическую и юридическую картину случившегося с точки зрения стороны[4]. Во многом данные понятия схожи и не сильно разнятся по объему.

               Анализируя содержание данного понятия в контексте ст. 217 УПК РФ, можно отметить, что если позиция защиты сформирована, то защитник и обвиняемый смогут реализовать все полномочия и процессуальные возможности, предоставленные частями 4 и 5 ст. 217 УПК РФ, то есть:

                                       1) заявить ходатайство о допросе новых свидетелей или повторном допросе уже имеющихся свидетелей, назначении дополнительных или новых экспертиз по делу, совершению иных               процессуальных и следственных действий, направленных на дополнение материалов уголовного дела новыми доказательствами;

                                      2) заявить ходатайства о порядке рассмотрения уголовного дела в суде с участием присяжных – заседателей; с применением особого порядка судебного разбирательства; о рассмотрении        дела тремя профессиональными судьями; о проведении предварительного слушания по делу?

Но что означает ответ на эти вопросы?

              Нам представляется, что законодатель в ч. 4 и 5 ст. 217 УПК РФ фактически возложил обязанность на защитника и обвиняемого согласовать свои представления  по вопросам доказанности обстоятельств ст. 73 УПК РФ, полноты собранных доказательств. На основании этих данных, защитник и обвиняемый приходят к пониманию перспективы уголовного дела, решают вопросы оптимальной судебной процедуры, например, о возможности заявить ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке особого производства, либо с участием присяжных – заседателей и т.п.

             Это все становится возможным при условии, что защитник и доверитель имеют единое представление о цели защиты, т.е. о том результате рассмотрения уголовного дела, которое является приемлемым для доверителя, а также выполнимым для защитника. Таким образом само понятие «позиция» как представления о фактической и правовой оценке произошедшего не может рассматриваться в отрыве от цели защиты – того результата, которого ожидает доверитель.

             Более того, с учетом положений п. 3 ч. 4 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», п. 1 ст. 8, ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката, можно считать, что между доверителем и адвокатом позиция должна быть согласована. Только при данных условиях адвокат вправе принимать поручение на защиту, а также непосредственно осуществлять ее.

             Казалось бы, данные положения понятны, вполне соответствуют состязательному процессу, к модели которого как спорно, так и стремительно движется российский законодатель. Но методологические недоработки  уголовно-процессуального закона в настоящее время ставят доверителя и защитников перед еще одним парадоксом практики.

             Так, если при ознакомлении с материалами уголовного дела действующий защитник приходит к выводу, что цель доверителя не может быть достигнута, а юридическая интерпретация фактов не имеет под собой оснований, а доверитель с его позицией категорически согласиться не может, более того – уверен, что защитник просто не хочет работать? По всей логике получается, что адвокат и доверитель позицию не согласовали, следовательно, защитник действует вне воли доверителя. Сам же обвиняемый утрачивает доверие к защитнику, поскольку перестает понимать действия защитника, считает их неправильными. Закон на этот случай предоставляет право обвиняемому отказаться от защитника, подав соответствующее заявление следователю в порядке ст. 52 УПК РФ, но такой отказ не является обязательным для следователя (дознавателя) и суда. 

             То есть с момента заявления отказа обвиняемого от защитника – защитник не может действовать в интересах доверителя, поскольку Закон об адвокатской деятельности и Кодекс профессиональной этики прямо запрещают это; но такой отказ должен быть подтвержден постановление следователя. Зачем? Насколько такое положение уголовно-процессуального закона соответствует тем базовым и неотъемлемым элементам состязательного процесса?

             Интересную интерпретацию положениям ст. 52 УПК РФ дает Пленум Верховного суда, предлагая судам лишь убедиться в причинах отказа: «однако такой отказ не должен быть вынужденным и может быть принят лишь при наличии реальной возможности участия защитника в деле»[5]. То есть, проводя аналогию, следователю стоит убедиться в добровольности отказа обвиняемого от услуг защитника при наличии возможности защитником осуществлять свои обязанности, и это является достаточным основанием для вынесения постановления  о заменен защитника.

             Но в то же время следователи могут злоупотреблять своими правами, не вынося постановления о замене защитника. Об этом свидетельствует ряд разъяснений Совета Адвокатской палаты г. Москвы[6], согласно которым адвокатам рекомендован следующий порядок действий, если доверитель подал письменное заявление об отказе от услуг адвоката. Адвокат обязан потребовать от следователя вынесения постановления, разрешающего заявленное ходатайство в порядке.

             При отказе следователя вынести соответствующее постановление, адвокату следует подать следователю свое письменное ходатайство о рассмотрении ходатайства обвиняемого об отказе от защитника с разъяснением причин, по которым он (адвокат) не вправе до вынесения следователем постановления о разрешении заявленного обвиняемым ходатайства осуществлять его защиту. В случае отказа следователя рассмотреть ходатайство о вынесении постановления о разрешении ходатайства обвиняемого об отказе от защитника, адвокату следует заявить о невозможности продолжать участвовать в процессуальном действии и покинуть место его производства, незамедлительно обжаловав действия (бездействие) следователя в соответствии с главой 16 УПК.

            Но достаточно ли таких мер в сложившейся ситуации? Полагаем, что нет, поскольку не понятно, признает ли в будущем суд это существенным нарушением процессуального права или нет, будут ли повторены какие-либо следственные действия, которые были осуществлены с формальным участием такого защитника.

            Пожалуй, такое необъяснимое противоречие можно устранить только двумя способами. Либо отказаться от состязательной модели уголовного процесса и довести до логического конца конструкцию, заложенную в ч. 1 ст. 49 УПК РФ, что в настоящее время мало вероятно; либо внести изменения в уголовно-процессуальный закон, указав в ч. 2 ст. 52 УПК РФ, что отказ от защитника в следствие утраты подозреваемым, обвиняемым или подсудимым доверия к адвокату, либо в следствие несовпадения позиции по делу является обязательным для следователя, дознавателя и суда. При этом следует ввести нормативное определение позиции защиты, как согласованной и понятной для доверителя цели защиты, интерпретации фактических и правовых обстоятельств дела, выраженные в тактике защиты.

           Однако и такая формулировка, более отвечающая модели состязательного уголовного процесса, вызовет справедливую критику в части дополнительной возможности злоупотребления подозреваемым, обвиняемым и подсудимым процессуальным правом. При этом таких злоупотреблений можно избежать либо путем ограничения количества замен, что особо целесообразно, если у обвиняемого или подозреваемого нет средств самостоятельно пригласить защитника по соглашению, либо предложить следователю, дознавателю в досудебных стадиях доказывать указанное злоупотребление в порядке ст. 125 УПК РФ (по аналогии с ч. 3 ст. 217 УПК РФ). При этом суд при рассмотрении такого ходатайства об ограничении права на замену защитника должен исследовать действительные мотивы замены защитника в закрытом судебном заседании.