Рекомендации

РЕКОМЕНДАЦИИ

о поведении адвоката при вызове на дачу объяснений, опрос, допрос

в качестве свидетеля

Рекомендации разработаны в результате обобщения опыта адвокатов различных регионов, позиций органов, допустивших нарушения, а также судов и прокуратуры при рассмотрении жалоб на действия нарушителей. Предлагаемые Комиссией алгоритмы действий носят информационный и рекомендательный характер и не приравниваются к разъяснениям Совета адвокатских палат субъектов либо Федеральной палаты адвокатов по смыслу п. 3 ст. 18 Кодекса профессиональной этики адвоката.

Рекомендации касаются случаев:

1) вызова адвоката на допрос\дачу объяснений\опрос;

2) вызова адвоката на допрос для выяснения обстоятельств, ставших ему известным в связи с осуществлением им профессиональной деятельности.

1. Общие положения

• Доверия к адвокату не может быть без уверенности в сохранении профессиональной тайны. Профессиональная тайна адвоката (адвокатская тайна) обеспечивает иммунитет доверителя, предоставленный последнему Конституцией Российской Федерации.
• Конституция Российской Федерации, гарантируя равенство всех перед законом и судом, не предусматривает каких-либо исключений из этого принципа для лиц, занимающихся адвокатской деятельностью, и не определяет особого статуса адвокатов, обусловливающего обязательность законодательного закрепления дополнительных, по сравнению с другими гражданами, гарантий их неприкосновенности1.
• Адвокатский иммунитет — это освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах и сведениях, которые ему стали известны или были доверены ему в связи с его профессиональной деятельностью независимо от времени и обстоятельств их получения2.

           Целью адвокатского иммунитета является создание условий для получения доверителем квалифицированной юридической помощи и обеспечения адвокатской тайны3.

• Адвокатский иммунитет не распространяется на вызов адвоката на допрос\опрос\дачу объяснений и сам по себе не делает такой вызов незаконным\безосновательным с учетом п.1.6 Рекомендаций.
• Адвокатский иммунитет не освобождает адвоката от явки как таковой по извещению\вызову для дачи объяснений\показаний\опроса по обстоятельствам, не связанным с осуществлением им профессиональной деятельности.
• Не составляют адвокатскую тайну сведения об обстоятельствах, имеющих значение для расследования и разрешения уголовного дела, которые были получены адвокатом не в силу осуществления профессиональной деятельности, а ввиду того, что адвокат стал очевидцем определенных событий, когда участвовал в производстве следственных действий, обеспечивая защиту прав и законных интересов от возможных нарушений уголовно-процессуального закона со стороны органов дознания и предварительного следствия4.

2. Адвокатская тайна.

2.1. Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю5.

К ней, в частности, относятся:

- факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей;

- все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу;

- сведения, полученные адвокатом от доверителей;

- информацию о доверителе, ставшую известной адвокату в процессе оказания юридической помощи;

- содержание правовых советов, данных непосредственно доверителю или ему предназначенных;

- адвокатское производство по делу;

- условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем;

- любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи6.

3. Пределы сохранения адвокатской тайны.

3.1. Соблюдение профессиональной тайны является безусловным приоритетом деятельности адвоката. Срок хранения тайны не ограничен во времени. Адвокат не может быть освобожден от обязанности хранить профессиональную тайну никем, кроме доверителя.

3.2. Не подлежат допросу в качестве свидетелей:

адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого - об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого с согласия и в интересах подозреваемого, обвиняемого7.

3.3. Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием8 (с учетом пункта 1.4. Рекомендаций).

Предписания Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» о допустимости вызова и допроса адвоката в качестве свидетеля только на основании судебного решения являются приоритетными перед Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации9.

Вызов и допрос адвоката в качестве свидетеля допускается только на основании судебного решения10.

3.4. Адвокат не вправе разглашать без согласия доверителя сведения, сообщенные им адвокату в связи с оказанием ему юридической помощи11.

3.5. С согласия доверителя адвокат вправе разгласить сведения, составляющие адвокатскую тайну, если:

- о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого с согласия и в интересах подозреваемого, обвиняемого;

- о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат с согласия лица, которому он оказывал юридическую помощь.

3.6. Адвокат вправе разгласить адвокатскую тайну, когда согласие доверителя не является определяющим в случае:

- необходимости обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем

- необходимости собственной защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу12.

В данных случая критерием допустимости разглашения является разумность объема сведений, составляющих адвокатскую тайну.

3.7. Истребование от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам, не допускается13.

4. Рекомендации адвокату, вызванному для допроса к должностному лицу органов предварительного расследования.

4.1. Потребовать повестку о вызове на допрос, узнать причины и основания вызова с целью выяснения вопроса о том, относятся ли обстоятельства, подлежащие выяснению, к адвокатской тайне.

4.2. Если должностное лицо намерено выяснить обстоятельства, не связанные с адвокатской деятельностью, то адвокат рассматривается действующим законодательством как частное лицо, и в случае, если ему известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, он может быть вызван для дачи показаний.

4.3. В том случае, если в ходе допроса подлежат установлению обстоятельства, относящиеся к адвокатской тайне, следует сделать мотивированное заявление о недопустимости допроса адвоката по данным обстоятельствам;

Если должностное лицо после такого заявления настаивает на проведении допроса, следует выяснить у должностного лица наличие судебного постановления о разрешении допроса адвоката.

4.3.1. При наличии судебного постановления о разрешении провести допрос адвоката в качестве свидетеля рекомендуется:

- получить копию судебного постановления; в постановлении судьи о разрешении вызова и допроса адвоката в качестве свидетеля должны быть указаны данные, служащие основанием для производства указанного следственного действия. Такое судебное решение санкционирует вызов адвоката на допрос; его получение должностным лицом является дополнительной гарантией независимости адвоката и не преодолевает императивных требований ч.2 и ч. 3 ст.56 УПК РФ о перечне обстоятельств, о которых адвокат не может быть допрошен;

- при наличии оснований следует обжаловать судебное постановление о разрешении провести допрос адвоката в качестве свидетеля, при этом необходимо учитывать, что апелляционное обжалование постановления о производстве следственного действия не приостанавливает исполнение такого постановления;

- информировать совет адвокатской палаты и комиссию по защите профессиональных прав адвокатов (при несогласии с вызовом);

- поставить в известность доверителя о вызове на допрос в качестве свидетеля, разъяснив ему возможные последствия такого допроса; получить от доверителя письменные пояснения по вопросу возможности либо невозможности дачи показаний;

- вызванный на допрос повесткой адвокат обязан явиться в назначенный срок к должностному лицу органов предварительного расследования либо заранее уведомить его о причинах неявки;

- при наличии письменного согласия доверителя на разглашение конкретных обстоятельств адвокат вправе сделать выбор: воспользоваться свидетельским иммунитетом, установленным ст. 51 Конституции РФ либо дать свидетельские показания в согласованном с доверителем объеме;

- при отсутствии письменного согласия доверителя либо невозможности получить такое согласие адвокат обязан руководствоваться ч.2 и п.3 ч.3 ст. 56 УПК РФ и воспользоваться свидетельским иммунитетом, установленным ст. 51 Конституции РФ.

4.4. При отсутствии судебного постановления о разрешении провести допрос адвоката в качестве свидетеля рекомендуется:

- обратиться в письменной форме к должностному лицу органов предварительного расследования с заявлением о недопустимости вызова на допрос и допроса адвоката без судебного постановления, о представлении копии такого судебного постановления;

- поставить в известность доверителя о вызове на допрос в качестве свидетеля, разъяснив ему возможные последствия такого допроса; получить от доверителя письменные пояснения по вопросу возможности либо невозможности дачи показаний;

- информировать совет адвокатской палаты и комиссию по защите профессиональных прав адвокатов (при несогласии с вызовом);

- при необходимости направить руководителю следственного органа письменное заявление, обосновывающее незаконность вызова для допроса в соответствии с положениями Федерального закона;

- обжаловать вызов на допрос со ссылкой на Федеральный закон.

4.5. В случае вызова адвоката к должностному лицу в рамках доследственной проверки или оперативным сотрудником для получения объяснений следует руководствоваться общими положениями настоящих Разъяснений.

Следует учитывать, что вызов для дачи объяснений\опроса лица на стадии дослественной проверки не предусматривает такую форму извещения, как повестка. Лицо подлежит вызову путем уведомлений, форма которых не утверждена. То же касается и вызова для дачи объяснений\опроса оперативным сотрудником.

5. Рекомендации адвокату, вызванному для допроса в суд.

5.1. Выяснить причины и основания вызова.

5.2. Если суд намерен выяснить обстоятельства, не связанные с адвокатской деятельностью, то необходимо руководствоваться пунктами 1.2, 1.4, 1.6, 4.2 Разъяснений.

5.3. Если суд намерен выяснить обстоятельства, связанные с адвокатской деятельностью, то рекомендуется:

- сделать мотивированное заявление суду о недопустимости допроса адвоката по данным обстоятельствам;

- поставить в известность доверителя о вызове на допрос в качестве свидетеля, разъяснив ему возможные последствия такого допроса; получить от доверителя письменные пояснения по вопросу возможности либо невозможности дачи показаний;

- информировать совет адвокатской палаты и комиссию по защите профессиональных прав адвокатов (при несогласии с вызовом);

- при наличии письменного согласия доверителя на разглашение конкретных обстоятельств, адвокат вправе сделать выбор: воспользоваться свидетельским иммунитетом, установленным ст. 51 Конституции РФ либо дать свидетельские показания в согласованном с доверителем объеме;

- при отсутствии письменного согласия доверителя либо невозможности получить такое согласие адвокат может воспользоваться свидетельским иммунитетом, установленным ст. 51 Конституции РФ.

5.4. Адвокат должен избегать действий (бездействия), направленных к подрыву доверия к нему или к адвокатуре14.

Из правоприменительной практики правоохранительных и судебных органов следует, что не запрещается допрос адвоката об обстоятельствах производства следственного действия, за исключением случаев, указанных в пп. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ.

Деятельность адвоката предполагает, в том числе, защиту прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого от возможных нарушений уголовно-процессуального закона со стороны органов дознания и предварительного следствия. С этой целью, в частности, присутствует при предъявлении обвинения его доверителю. Выявленные им же при этом нарушения требований уголовно-процессуального закона должны быть в интересах доверителя доведены до сведения соответствующих должностных лиц и суда. Такие сведения не могут рассматриваться как адвокатская тайна.

В тоже время следует иметь ввиду, что, если в присутствии адвоката в отношении доверителя совершались неправомерные и тем более преступные действия (например, принуждение к даче показаний), и при отсутствии реакции адвоката на них, такое поведение адвоката может повлечь дисциплинарную и иную ответственность, что не исключает для адвоката права воспользоваться ст. 51 Конституции для защиты своих интересов15.

6. Разъяснение о вызове для дачи свидетельских показаний адвокатов – бывших защитников

6.1. Явка бывшего защитника для дачи показаний по вызову органов расследования либо в суд по просьбе представителя стороны обвинения (без повестки суда) и без согласия доверителя недопустима и являет собой проступок, компрометирующий адвоката и подрывающий доверие к нему и институту адвокатуры.

6.2. Вызванный судебной повесткой на допрос в качестве свидетеля стороны обвинения адвокат обязан явиться в судебное заседание в назначенный срок либо заранее уведомить суд о причинах неявки. Явившийся в суд адвокат должен принять меры к тому, чтобы предотвратить свой допрос в качестве свидетеля. В этих целях адвокату следует заявить о незаконности его вызова на допрос в связи с запретом, установленным пунктом 2 части 3 статьи 56 УПК РФ, и обратить внимание суда на то, что допрос адвоката даже по ходатайству стороны защиты возможен только при согласии самого адвоката дать свидетельские показания16.

6.3. Лишь в том случае, когда суд не освобождает адвоката от допроса на основании пункта 2 части 3 статьи 56 УПК РФ, он вправе сделать выбор: воспользоваться свидетельским иммунитетом, установленным ст. 51 Конституции РФ либо дать свидетельские показания в таком объеме, который согласован с доверителем либо реально необходим для своей защиты от выдвинутых против него подсудимым обвинений в нарушении профессионального долга при наиболее возможном сохранении обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

Важно! Линия поведения адвоката при вызове на допрос определяется самим адвокатом с учетом его прав и обязанностей, а также позиции доверителя и конкретных обстоятельств.