Процессуальное закрепление доказательств, добытых адвокатом

Воронцов Тимофей Николаевич
студент 3 курса
Юридического Института СФУ

             Формально с целью защиты личности от незаконного или необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод,  соблюдения принципа обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту, а также для реализации закрепленного в уголовно-процессуальном законе принципа состязательности УПК РФ наделяет защитника (адвоката) правом собирать доказательства. Защитник, в соответствии с ч.3 ст. 86 УПК, вправе собирать доказательства путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии[1]. Однако, уже здесь мы видим первое противоречие. Беря во внимание ч.1 ст.74 и ч.1 ст.86 УПК РФ, напрашивается вывод о том, что защитник собирает не доказательства[2], а сведения, которые впоследствии могут стать доказательствами после признания их таковыми уполномоченными государственными органами[3]. Кроме того, обращает на себя внимание и другой аспект - закреплённые в ч.1 ст. 86 УКП РФ способы собирания доказательств совсем другие - это производство следственных и иных процессуальных действий, именно в результате их производства и появляются доказательства. При этом, как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определенииот 21 декабря 2004 года N 467-О по жалобе гражданина П.Е. Пятничука[4] праву подозреваемого, обвиняемого, их защитников собирать и представлять доказательства корреспондирует обязанность органов и должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство, рассмотреть каждое ходатайство, заявленное в связи с исследованием доказательств. Относительно сведений, которые  впоследствии “претендуют” на статус доказательств, также уже высказывался Конституционный суд РФ. В частности, он указал, что доказательства могут быть не приобщены или не получены по ходатайству защитника, в случае если они: “не способны подтверждать наличие или отсутствие события преступления, виновность или невиновность лица в его совершении, иные обстоятельства, подлежащие установлению при производстве по уголовному делу, когда доказательство, как не соответствующее требованиям закона, является недопустимым либо когда обстоятельства, которые призваны подтвердить указанное в ходатайстве стороны доказательство, уже установлены на основе достаточной совокупности других доказательств”[5].

             Вместе с тем, законодателем не решен вопрос, относительно порядка реализации полномочий защитника, которые перечислены в ч. 3 ст. 86 УПК. Данный вопрос имеет большое практическое значение, в связи с тем, что всегда существует риск отказа в приобщении собранных адвокатом сведений к материалам уголовного дела в качестве доказательств. Однако, устоявшаяся практика использования адвокатами своих полномочий, нашла свое закрепление в “методических рекомендациях по реализации прав адвоката, предусмотренных п.2 ч.1 ст.53, ч.3 ст.86 УПК РФ и п.3. ст.6 Федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ”.  Где указано, что при собирании доказательств “следует, прежде всего, учитывать требования ст. ст. 74 и 75 УПК РФ, закрепляющих понятие, свойства и виды доказательств”[6]. А если говорить об их процессуальном закреплении, то они должны по форме и содержанию соответствовать требованиям ст.84 УПК РФ. И как будет показано далее, этот момент является спорным и вызывает некоторые вопросы. Мы попытаемся кратко проанализировать перечисленные законом способы собирания защитником доказательств и возможность их реализации.

            Получение предметов и документов. Исходя из того, что адвокат лишен возможности проведения такого процессуального действия как, например, выемка, можно сказать, что, в случае необходимости, получение предметов может происходить “только на добровольной основе и на основании согласия владельца”[7]. В вышеуказанных методических рекомендациях для начала предлагается получение письменное заявление от владельца данного предмета. Относительно процедуры рекомендуется участие не менее двух лиц, которые должны засвидетельствовать факт и результаты добровольной передачи предмета. Также возможно участие специалиста на основании п.3 ч.1 ст.53 УПК РФ. По окончанию данного процессуального действия, предлагается составить “Протокол получения предмета”. Аналогичный порядок должен быть соблюден также при получении документов.

            Опрос лиц с их согласия. Как и предыдущее действие, опрос лиц адвокатом может быть проведен только с их согласия. Порядок собирания защитником путем опроса лица, в отличие от производимых следователем или дознавателем допросов, специально не регламентируется. Опрос защитника, в вышеуказанных методических рекомендациях федеральной палаты адвокатов рекомендуется фиксировать в специальном документе под названием “Протокол опроса лица с его согласия”, который может быть оформлен в виде ответов на конкретные вопросы, либо в форме свободного рассказа с постановкой уточняющих вопросов в конце него. Следует указать мнение Конституционного Суда РФ, выраженное в Определении от 21.12.2004 N 467-О. Где утверждается, что само по себе отсутствие процессуальной регламентации формы проведения опроса и фиксации его результатов не может рассматриваться как нарушение закона и основание для отказа в приобщении результатов к материалам дела. При этом полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий.

            На практике случаются казусы, в которых сведения добытые адвокатом не приобщаются к материалам уголовного дела, в связи  с тем, что опрашиваемые лица к моменту проведения опроса являлись потерпевшими или свидетелями. Данное решение Верховный суд РФ аргументировал следующим:” По смыслу ч. 3 ст. 86 УПК РФ защитник вправе собирать доказательства, в том числе и путем опроса лиц с их согласия, которые не являются свидетелями (потерпевшими) в установленном порядке.”[8]. Исходя из буквы закона, данная позиция ВС РФ, является верной, но практически неудобной, так как следователь проводя допрос, может не затронуть вопросы, которые являются важными для защиты. И в таком случае, адвокат может заявить либо ходатайство о проведении дополнительного допроса либо допросить лицо в порядке 278 ст. УПК РФ. Но возможны случаи, когда лицу известны такие обстоятельства, зная которые следователь мог бы прекратить уголовное преследование, не доводя уголовное дело до суда, но ходатайство защиты о проведении дополнительного допроса не было удовлетворено.

            На практике могут возникнуть вопросы, относительно момента, с которого сведения, полученные в результате опроса, могут стать доказательствами.  Верховный суд РФ, рассматривая уголовное дело о фальсификации защитником протоколов опросов, приобщенных к материалам уголовного дела в качестве иных документов, указал: “сведения, полученные защитником в результате опроса, могут стать доказательствами по уголовному делу только тогда, когда опрошенное защитником лицо подтвердит эти сведения на допросе, проведенном в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона дознавателем, следователем, прокурором или судом. Протокол опроса является лишь формой фиксации хода и результатов опроса”[9].

           Вместе с тем, в УПК не упоминается о получении от тех же лиц письменных объяснений. На практике легко представить ситуацию, когда защитнику гораздо удобнее не опрашивать иногороднего свидетеля лично, а попросить его изложить известные ему сведения по делу или письменно ответить на поставленные вопросы и направить ответ по почте. Поэтому, беря во внимание ч.1 и 2 ст. 16 УПК РФ и отсутствие такого запрета в УПК, можно сказать, что данное действие приемлемо и не противоречит закону. Ведь в противном случае защитнику придется тратить значительное время на поездку, а это может пагубно сказаться на его работе по защите подозреваемого или обвиняемого.

           Истребование справок, характеристик, иных документов. Осуществление данного полномочия, рекомендуется проводить путем направления запроса, в котором должны быть указаны запрашиваемые документы, а также указана мотивировка их предоставления. Также на практике рекомендуется, указывать в данных запросах сроки его разрешения со ссылкой на действующее законодательство о порядке разрешения обращений граждан. На мой взгляд, не лишним будети упоминание об административной ответственности за отказ в предоставлении информации, в соответствии со ст. 5.39 Кодекса РФ об административных правонарушениях[10]. Которая, кстати, и обеспечивает закрепленную в п.3, ч.3, ст. 86 УПК РФ, обязанность в предоставлении соответствующих документов и их копий.

          При этом, отвечая на запрос адвоката, соответствующие органы или организации вправе провести исследования или эксперимент и впоследствии сослаться на него при ответе адвокату. Однако, данные доказательства могут быть недопустимыми, в случае если они даны вне рамок предварительного расследования или судебного заседания[11].

          В рамках данной работы, также хотелось бы указать на другие спорные моменты, связанные с закреплений в качестве доказательств сведений добытых защитником. Во-первых, это относимость доказательств или сведений претендующих на статус доказательств. Ведь адвокат, заявляя ходатайство о приобщении определенных сведений в качестве доказательств, предполагает их способность установить наличие или отсутствие обстоятельств подлежащих доказыванию, указанных в ст.73 УПК РФ,  и таким образом повлиять на исход дела. В свою очередь, следователь или дознаватель могут не согласиться с относимостью данных доказательства, так как может возникнуть ситуация “недопонимания” между адвокатом и данными субъектами. Такие случаи могут быть обусловлены различными причинами. Например, когда адвокат с помощью длинной логической цепочки намеревается обосновать наличие или отсутствие определенных фактов, используя определенное доказательство.

          Во-вторых, имеют место проблемы с законодательной регламентацией этого института. В частности, имеется неопределенность в отношении осмотра адвокатом места происшествия, по которому в литературе и на практике сложились диаметрально противоположные точки зрения. Так, например, Пиюк А.В утверждает о наличии такой практики[12]. В свою очередь Верховный суд РФ в одном из своих определений указал: "что касается права защитника собирать доказательства, то оно закреплено в части 3 ст. 86 УПК РФ, и проведение таких следственных действий как осмотр места происшествия к компетенции защитника не относится". Что может указывать на исчерпывающий перечень правомочий защитника, изложенных в ч.3 ст.86 УПК РФ.

          Подходя к завершению, хотелось бы кратко упомянуть очень интересный вопрос, тесно связанный с данным исследованием и проблемой состязательности. Сегодня нередко в научной литературе можно встретить предложения формирования и закрепления в законе института адвокатского расследования и в литературе по этому поводу сложились разные точки зрения. Но, не углубляясь в данную полемику можно сказать, что такой институт является пока чужеродным для российского уголовного процесса, основанного на публичном начале. Введение «параллельного расследования» должно было бы сломать все сформировавшиеся и устоявшиеся сегодня уголовно-процессуальные отношения. Работать такой институт может только в правовой системе с развитым состязательным процессом, где закон не требует от органов следствия полноты, объективности и всесторонности расследования. Да и то, беря на перспективу данное предложение, следует учитывать, что органы государства и должностные лица, проводя предварительное расследование не обязаны руководствоваться всесторонностью, полнотой и объективностью. Что, в свою очередь, должно компенсироваться квалифицированной защитой обвиняемого, подозреваемого адвокатом. И поэтому следует задаться вопросом, а готово ли сегодня большинство наших адвокатов действовать в такой модели уголовного процесса? И только ответив на этот вопрос, можно уже говорить о введении такого института как адвокатское расследование. Аналогично должен решаться и вопрос относительно обязательности приобщения к материалам уголовного сведений собранных адвокатом. Так как если все, что собрал адвокат, будет приобщаться к материалам уголовного дела,  то можно говорить об адвокате как о субъекте доказывания и следовательно о состязательности процесса.

           Подводя итоги, следует отметить, что в современном российском уголовном процессе адвокат не является субъектом доказывания, со всеми вытекающими отсюда последствиями, возможно, поэтому процедура собирания адвокатом сведений, претендующих на статус доказательств, до сих пор законодательно не урегулирована. И в связи с этим, на сегодняшний день адвокатам по данному вопросу представляется разумным руководствоваться практикой вышестоящих судов (в особенности Верховного и Конституционного суда), рекомендациями палат адвокатов различного уровня и доктриной уголовного процесса. При этом, не помешало бы законодательно урегулировать данную процедуру, так как это может способствовать уменьшению отказов в приобщении сведений к материалам дела и тем самым к прекращению уголовного преследования на стадии предварительного расследования.